“As competition enforcers, I think we need to make it very clear

that companies can’t escape responsibility for collusion

by hiding behind a computer program,”

Margrethe Vestager

European Commissioner for Competition

2014–2019

თანამედროვე სამყაროში ბიზნესის განხორციელება პრაქტიკულად წარმოუდგენელია კომპიუტერული პროგრამების გარეშე. ალბათ ყველასათვის ნათელია, რომ ეკონომიკურ ცხოვრებაში ინფორმაციული ტექნოლოგიების დანერგვამ თუ ინტეგრირებამ მნიშვნელოვანი გარდატეხა მოახდინა ბიზნესის თითქმის ყველა სექტორში და არსებითად გაამარტივა როგორც მომხმარებლის, ასევე მიმწოდებლის ჩართულობა ეკონომიკურ ბრუნვაში.

ციფრული ტექნოლოგიების საშუალებით მომხმარებელს აქვს მარტივი შესაძლებლობა, სხვადასხვა მაღაზიაში სტუმრობასა თუ სასურველი პროდუქტის შერჩევის პროცესისთვის მნიშვნელოვანი დროის დათმობის გარეშე, მარტივად, ონლაინ რეჟიმში, სახლიდან გაუსვლელად, იპოვოს ის, რისი შეძენაც სურს. საძიებო ალგორითმი კონკრეტული მომხმარებლისთვის ამცირებს სასურველი პროდუქტის ძებნის ხარჯებს და მომხმარებლის ინტერესებისა და საჭიროებების გათვალისწინებით შემუშავებული სპეციალური რეკომენდაციების საშუალებით ეხმარება მას პროდუქტის შეძენასთან დაკავშირებული გადაწყვეტილების მიღებაში.

ეკონომიკურ ბრუნვაში მომხმარებლის მონაწილეობის გამარტივებასთან ერთად, ციფრული ტექნოლოგიები ასევე ეხმარება მეწარმე სუბიექტებს ბიზნესის მართვასა თუ სამეწარმეო საქმიანობის ეფექტიანი განხორციელებისათვის აუცილებელ სხვადასხვა ასპექტში. თანამედროვე ინფორმაციული ტექნოლოგიების საშუალებით შექმნილი ეკონომიკის ვირტუალური განზომილება კომპანიებს აძლევს წვდომას მსოფლიოს ნებისმიერ წერტილში არსებულ ბაზრებთან, რაც ფაქტობრივად მინიმუმამდე ამცირებს პროდუქტის გასაღებასთან დაკავშირებული პრობლემების ალბათობას.

წარმატებული ბიზნესის კეთების კუთხით ციფრული ტექნოლოგიების უმნიშვნელოვანეს უპირატესობას მომხმარებლის ქცევასა თუ ბაზრის სხვა ასპექტებთან დაკავშირებული სხვადასხვა შინაარსის სტატისტიკური მონაცემების შეგროვებისა და დროის უმოკლეს პერიოდში ამ მონაცემების დამუშავების შესაძლებლობა წარმოადგენს. საძიებო ალგორითმების საშუალებით შესაძლებელია მომხმარებლის მიერ უკვე განხორციელებული ძებნის შესახებ ინფორმაციის მოპოვება, რაც შემდგომში განაპირობებს ამ მომხმარებლისთვის რელევანტური პროდუქტის შეთავაზებას.

ციფრულ პლატფორმებზე აკუმულირებული და ალგორითმების საშუალებით დამუშავებული ინფორმაციის საფუძველზე, კომპანიები ქმნიან კონკრეტულ ბაზარზე არსებული მოთხოვნილებების, მახასიათებლებისა და განვითარების დინამიკის სრულყოფილ სურათს, რომლის შესაბამისადაც ისინი როგორც მოკლე, ასევე გრძელვადიან პერსპექტივაში გეგმავენ პროდუქტის წარმოებასა თუ მიწოდებასთან დაკავშირებულ პოლიტიკას. აღნიშნულის შესაბამისად, კომპანიები  საქონლისა და მომსახურების მომხმარებლისთვის მიწოდების პროცესში მუდმივ ინოვაციაზე არიან ორიენტირებულნი, რაც, თავის მხრივ, ახდენს საქონლისა და მომსახურების ხარისხის ზრდას, მიწოდების ახალი გზების დანერგვას და ა.შ. ციფრული ტექნოლოგიების საფუძველზე შექმნილი ამ და სხვა უპირატესობების საფუძველზე კომპანიებისთვის იქმნება მნიშვნელოვანი შესაძლებლობები შექმნან ახალი ბიზნეს მოდელები, წინასწარ განჭვრიტონ ბაზრის სამომავლო ტენდენციები, მარტივად დაგეგმონ ეკონომიკური პოლიტიკა, გააუმჯობესონ პროდუქტისა და მომსახურების ხარისხი და ა.შ.

შესაბამისად, უდავოა, რომ ალგორითმების საშუალებით ბიზნესის განხორციელება მნიშვნელოვან უპირატესობებთან არის დაკავშირებული. თუმცა, აღნიშნულ უპირატესობებთან ერთად ალგორითმებით მართული ბიზნესი მნიშვნელოვან წინააღმდეგობებს წარმოშობს ჯანსაღი კონკურენტული გარემოს შენარჩუნების კუთხით. პროდუქტისა და მომსახურების ხარისხის გაუმჯობესებასთან ერთად, ციფრული ტექნოლოგიები ამარტივებენ საბაზრო ძალაუფლების ზრდასა თუ კონკურენციის შემზღუდველი შეთანხმებული ქმედებების განხორციელებას. ამის გამო, ბოლო პერიოდში ციფრული პლატფორმებისა თუ ტექნოლოგიების ფუნქციონირების პრინციპი მსოფლიოს სხვადასხვა ქვეყნაში კონკურენციის კანონმდებლობის აღმასრულებელი უწყებებისთვის მნიშვნელოვან გამოწვევად იქცა.

თანამედროვე ეკონომიკურ ცხოვრებაში ციფრული ტექნოლოგიების როლის ზრდის სწარფმა ტემპმა არსებითად შეცვალა სხვადასხვა სასაქონლო თუ მომსახურების ბაზრის კონკურენტული ლანდშაფტი და ის გზები, რომელთა საშუალებითაც კომპანიები იღებენ კომერციულ და სტრატეგიულ გადაწყვეტილებებს. ტექნოლოგიურმა განვითარებამ ეკონომიკური ბრუნვის გამარტივებასთან ერთად, ასევე გაამარტივა კონკურენტი კომპანიების კოორდინაციისა  და კონკურენციის კანონმდებლობით აკრძალული ისეთი ქმედების განხორციელების შესაძლებლობა, როგორიცაა კონკურენციის შემზღუდველ შეთანხმებებში მონაწილეობა. ამ კუთხით განსაკუთრებული პრობლემას ქმნიან საფასო ალგორითმები (“pricing algorithms”, “Algorithmic pricing”), რომლის საშუალებით კომპანიებს აქვთ მარტივი შესაძლებლობა ფორმალური შეთანხმებისა თუ პირდაპირი ადამიანური კონტაქტების დამყარების გარეშე მოახდინონ კონკრეტული საქონლისა თუ მომსახურების ფასების ერთმანეთთან მისადაგება თუ ფიქსაცია.

ქართულ რეალობაში კონკურენციის შემზღუდველი შეთანხმებების ამკრძალავ ნორმას „კონკურენციის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-7 მუხლი წარმოადგენს, რომელიც, ევროკავშირის ფუნქციონირების შესახებ ხელშეკრულების (შემდგომში – “TFEU”) 101-ე მუხლის მგავსად, ერთმანეთისაგან კონკურენციის შემზღუდველი შეთანხმების სამ ფორმას განასხვავებს. კერძოდ, დასახელებული ნორმებით დაწესებული აკრძალვა ეხება ეკონომიკურ აგენტებს შორის დადებულ ისეთ ხელშეკრულებას, მათ მიერ მიღებულ ისეთ გადაწყვეტილებას ან განხორციელებულ ისეთ შეთანხმებულ ქმედებას, რომლის მიზანია ან რომლის შედეგია შესაბამის ბაზარზე კონკურენციის შეზღუდვა, დაუშვებლობა ან/და აკრძალვა. აღნიშნულის მიუხედავად, არც კანონის მე-7 და არც TFEU 101-ე მუხლი არ აყალიბებს კონკურენციის შემზღუდველი შეთანხმების და არც მისი კონკრეტული შემთხვევების (ხელშეკრულება, გადაწყვეტილება, შეთანხმებული ქმედება) ცნების ზოგად საკანონმდებლო დეფინიციას, რაც ერთი შეხედვით ართულებს ციფრული ტექნოლოგიების საშუალებით განხორციელებული კონკურენციის შეზღუდვის მიზნისა თუ შედეგის მქონე ქმედებების კონკურენციის შემზღუდველ შეთანხმებად კვალიფიკაციის პროცესს. თუმცა, ეს წინააღმდეგობა მარტივად დაძლევადია იმ შემთხვევაში თუ მოხდება კანონის მე-7 და TFEU 101-ე მუხლით აკრძალული კონკურენციის შემზღუდველი შეთანხმებების კონკრეტული მახასიათებლების იდენტიფიცირება.

ევროკავშირის მართლმსაჯულების სასამართლოს განმარტებით, TFEU 101-ე მუხლით გათვალისწინებული კონკურენციის შემზღუდველი შეთანხმების არსებობისათვის აუცილებელია სახეზე იყოს ბაზრის მონაწილეთა შორის ისეთი ურთიერთმფარავი და თანმხვედრი ნების (“concurrence of wills“ / “Willensübereinstimmung“) პირდაპირი ან არაპირდაპირი მტკიცებულება, რომელიც მიმართულია ბაზარზე საერთო პოლიტიკის იმპლემენტაციის, საერთო მიზნისკენ სწრაფვის ან კონკრეტული საბაზრო ქმედების განხორციელებისაკენ, მიუხედავად იმისა ბაზარზე მოხდება თუ არა მხარეთა ამ ნების პრაქტიკული რეალიზება.[i] აღსანიშნავია ასევე ის ფაქტი, რომ კონკურენციის შემზღუდველი შეთანხმების არსებობისთვის არ არის აუცილებელი კონკურენტებს შორის ფორმალური ხელშეკრულების არსებობა. კონკურენციის შემზღუდველი თანმხვედრი ნების ფორმირებისათვის კი არსებობს ორი მარტივი ტრადიციული გზა – კომპანიების წარმომადგენლები შესაძლებელია შეიკრიბონ და შეთანხმდნენ ან გამოიყენენონ შუამავალი, რომელიც დაუკავშირდება ყველა კონკურენტი კომპანიის წარმომადგენელს, მათთან გამართავს მოლაპარაკებებს და ჩართავს კარტელურ ურთიერთობაში.

თუმცა, კონკურენტი კომპანიების კოორდინაციისა თუ კონკურენციის შემზღუდველ ქმედებებში ჩართულობის შესაძლებლობა მნიშვნელოვნად გაამარტივა თანამედროვე ციფრულმა ტექნოლოგიებმა, რომელიც არ საჭიროებს  ტრადიციული გზებით არც კომპანიების წარმომადგენლების შეხვედრას და არც პირობებზე შეთანხმებისათვის მნიშვნელოვანი დროის დათმობას. იურიდიულ ლიტერატურასა და პრაქტიკაში კი ერთმანეთისაგან  ციფრული ტექნოლოგიებისა თუ სპეციალური ალგორითმების საშუალებით განხორციელებული კონკურენციის შემზღუდველი მსგავსი ქმედებების სხვადასხვა საინტერესო კონსტელაციებს განასხვავებენ.[ii]

ალგორითმების საშუალებით განხორციელებული კონკურენციის შემზღუდველ შეთანხმებაში მონაწილეობის ყველაზე მარტივ სცენარს (“messenger scenario”) წარმოადგენს კომპანიებს შორის საერთო საფასო პოლიტიკაზე, ბაზრის განაწილებასა თუ სხვა საბაზრო ქმედებებთან დაკავშირებით შეთანხმების მიღწევა და ამ შეთანხმების შესაბამისი საერთო ალგორითმების შექმნა, რომელიც პრაქტიკაში შეთანხმებით გათვალისწინებული პირობების  მარტივ რეალიზებას უზრუნველყოფს. ამ სცენარით განვითარებული კონკურენციის კანონმდებლობის დარღვევის შეთხვევაში ადგილი აქვს კომპანიების წარმომადგენლებს შორის პირდაპირ კომუნიკაციას, რომლის შედეგადაც თანხმდება ერთიანი ეკონომიკური პოლიტიკა და იქმნება საერთო ალგორითმი, რომელიც კონკურენციის შემზღუდველი შეთანხმების აღსრულების დახვეწილი მექანიზმის როლს ასრულებს. ალგორითმის ძირითადი ფუნქცია შეთანხმებაში მონაწილე კომპანიების მიერ ბაზარზე მისაწოდებული საქონლისა და მომსახურებისთვის შეთანხმების შესაბამისი ერთიანი ფასების გამოთვლაში მდგომარეობს. ამ სცენარის შესაბამის კლასიკურ შემთხვევად მიიჩნევა “United States v. David Topkins-ის” სახელით ცნობილი საქმე,[iii] რომელიც ფასების ჰორიზონტალურ ფიქსაციას ეხებოდა. აშშ-ის იუსტიციის დეპარტამენტმა (DoJ) მოცემულ საქმეზე  ამერიკის ანტიტრასტული კანონმდებლობის დარღვევა დაადგინა. დარღვევა კი განვითარდა ორ ეტაპად. პირველ ეტაპზე კონკურენტები შეთანხმდნენ შესაბამის ბაზარზე კონკრეტული პროდუქტის ფიქსირებულ ფასად მიწოდებაზე. ხოლო, მეორე ეტაპზე მათ შექმნეს ამ შეთანხმების შესაბამისი სპეციალური საფასო ალგორითმი, რომელიც ყოველ კონკრეტულ შემთხვევაში ამ შეთანხმების შესაბამისი საერთო ფასების განსაზღვრას ახდენდა („pricing algorithms for the agreed-upon posters with the goal of coordinating changes to their respective prices“ ).

ალგორითმების გამოყენებით კონკურენციის შემზღუდველ შეთანხმებაში მონაწილეობის პირველი სცენარისაგან განსხვავებით, სადაც კომპანიები შეთანხმების მიზნით ერთმანეთთან ამყარებენ პირდაპირ კომუნიკაციას, მეორე სცენარის (“hub-and-spoke scenario”) შემთხვევაში ადგილი არ აქვს კომპანიებს შორის პირდაპირ კონტაქტს. კონკურენციის შემზღუდველ შეთანხმებაში მონაწილეობის მეორე სცენარის დროს, ეკონომიკურ აგენტებს შორის შეთანხმება ხდება შუამავლის (“intermediary”) საშუალებით.

hub-and-spoke სცენარის შემთხვევაში არა კომპანიების წარმომადგენელი, არამედ მესამე პირი, შუამავალი, ამყარებს კომუნიკაციას შესაბამის ბაზარზე მოქმედ ეკონომიკურ აგენტებთან, რომელთაც სთავაზობს კონკრეტული საფასო ალგორითმის გამოყენებას. კომპანიები კი, თავის მხრივ, ერთვებიან აღნიშნულ ალგორითმში და მისი გამოყენებით განსაზღვრავენ საკუთარ საფასო პოლიტიკას. თუმცა, ამ შემთხვევაში საყურადღებოა ის გარემოება, რომ კომპანიები ერთმანეთთან პირდაპირ კომუნიკაციას არ ამყარებენ. აქედან გამომდინარე, ამ სცენარის გამოყენების შემთხვევაში შედარებით რთულია კომპანიებს შორის კონკურენციის შემზღუდველი შეთანხმების მტკიცება.

ზოგადად ალგორითმებთან, განსაკუთრებით კი ალგორითმების საშუალებით საფასო პოლიტიკის განსაზღვრის მეორე სცენართან დაკავშირებით, ძალზე მწირია ევროკავშირის მართლმსაჯულების სასამართლოს მიერ ჩამოყალიბებული პრაქტიკაც. თუმცა, მაინც მოიძებნება რამდენიმე გადაწყვეტილება, სადაც სასამართლო მნიშვნელოვან განმარტებებს აკეთებს მესამე პირის მიერ შექმნილი ალგორითმის საშუალებით კონკურენციის შემზღუდველ ქმედებებში მონაწილეობასთან დაკავშირებით. კერძოდ, ევროკავშირის მართლმსაჯულების სასამართლო განმარტავს, რომ ერთ-ერთი უმთავრესი საკითხი რაც მსგავსი შემთხვევის გადაწყვეტისას უნდა იქნეს მხედველობაში მიღებული, არის იმის გარკვევა, თუ რამდენად იყო ცნობილი ეკონომიკური აგენტისთვის მისი კონკურენტებისა და შუამავლის მიზნები, რომელიც კონკურენციის შეზღუდვას უკავშირდებოდა. ამ კუთხით შემდეგ მნიშვნელოვან გარემოებას წამროადეგსნ ასევე იმი დადგენა, თუ რამდენად ჰქონდა ეკონომიკურ აგენტს განზრახული საკუთარი ქმედებები თუ საბაზრო პოლიტიკა მიესადაგებინა ამ მიზნებთან, ან შეეძლო თუ არა მას გონივრულობის ფარგლებში გაეთვალისწინებინა მსგავსი ქმედებების არსებობა.[iv] სასამართლო აგრძელებს მსჯელობას და ადგენს, რომ კონკრეტული ეკონომიკური აგენტის ჩართულობა კონკურენციის შემზღუდველ შეთანხმებაში არ არის სახეზე, როდესაც მან არ იცოდა, არც შეეძლო სცოდნოდა და არც შუამავალმა არ შეატყობინა, რომ ეს უკანასკნელი მის ბიზნეს საქმიანობასთან დაკავშირებულ კომერციულად სენსიტიურ მონაცემებს, მისი კონკურენტებისგან მიღებულ ინფორმაციასთან ერთად, გამოიყენებდა კონკურენციის შემზღუდველი ქმედებების განხორციელების მიზნით.[v]

„messenger scenario“ და „hub-and-spoke scenario“ -ს სახელით ცნობილი ზემოთ განხილული კონკურენციის ალგორითმული შეზღუდვის შემთხვევების გარდა, პრაქტიკაში ასევე გამოყოფენ კონკურენციის ვირტუალური შეზღუდვის მესამე, ყველაზე კომპლექსურ და რთულ კონსტელაციას. ამ შემთხვევაში საქმე ეხება კომპანიების მიერ ინდივიდუალური ალგორითმების პარალელურ გამოყენებას, რომლის დროსაც ადგილი არ აქვს მათ შორის არც პირდაპირ და არც შუამავლის საშუალებით განხორციელებულ კომუნიკაციასა და კოორდინაციას. თუმცა, მიუხედავად იმისა, რომ კონკურენტი კომპანიები იყენებენ ფასების დამდგენ დამოუკიდებელ ალგორითმებს, მაინც არსებობს საბაზრო ქმედებების ერთმანეთთან მისადაგების შესაძლებლობა, რომელიც პრაქტიკაში „ალგორითმული კომუნიკაციის“ (“algorithmic communication”) სახელით არის ცნობილი.

ალგორითმული კომუნიკაციის შემთხვევაში ერთი კომპანიის ციფრული ტექნოლოგია ახორციელებს კონკურენტი კომპანიის საჯაროდ ხელმისაწვდომ საბაზრო ქმედებებზე დაკვირვებას, ამუშავებს ამ გზით მიღებულ მონაცემებს და ახდენს შესაბამის რეაგირებას. ამ შემთხვევას შესაძლოა ჰქონდეს ადგილი, როდესაც  კომპანია კონკრეტულ საქონელსა თუ მომსახურებაზე კონკურენტის მიერ დაწესებული ფასებთან საკუთარი ფასების ავტომატურ მისადაგებას ახდენს. მსგავსი შინაარსის ქმედებები კი ბაზარზე გამორიცხავს ბუნებრივი, კონკურენტული ფასების ფორმირებას. თუმცა, პრაქტიკაში ძალზე რთულია მსგავსი ე.წ. ალგორითმული კომუნიკაციის კონკურენციის შემზღუდველ შეთანხმებულ ქმედებად კვალიფიკაცია იმდენად, რამდენადაც ხშირ შემთხვევაში ასეთი ქმედებები უბრალო „ციფრული ადაპტაციის“ ან პარალელური საბაზრო ქმედების შთაბეჭდილებას ტოვებს და არ გააჩნია კონკურენციის შემზღუდველი მიზანმიმართული კოორდინაციის მახასიათებლები.

ყოველივე აღნიშნულიდან გამომდინარე, ალბათ გასაკვირი არ არის, რომ კონკურენციის შემზღუდველი ქმედებების განხილული სცენარები, მათი სირთულისა და კომპლექსურობის გათვალისწინებით, კონკურენციის კანონმდებლობის აღსრულების კუთხით მნიშნელოვან პრობლემებს წარმოშობს. ალგორითმების საშუალებით მართული კონკურენციის შემზღუდველი ქმედებების შემთხვევაში რთულია კონკურენციის კანონმდებლობის აღმასრულებელი უწყების მხრიდან მყისიერი რეაგირების განხორციელება, რომელიც ძალზე დიდ რესურსებთან და დროსთან არის დაკავშირებული. ამის მიუხედავად, ევროპასა და ამერიკაში აქტიურად მიმდინარეობს მუშაობა შესაბამისი მექანიზმების შესაქმნელად, რომელიც დროთა განმავლობაში დაძლევს ტექნოლოგიურ პროგრესთან დაკავშირებულ ამ გამოწვევას და კონკურენტული გარემოსთვის საფრთხის შემქმნელი ქმედებების სანქცირებითა თუ პრევენციით უზრუნველყოფს მომხმარებელთა ინტერესების სრულფასოვან დაცვას.

ავტორი: გივი ადამია

თსუ-ის იურიდიული ფაკულტეტის დოქტორანტი

[i] ECLI:EU:T:2000:242, Case T-41/96, 03.06.1996, “Bayer AG v Commission of the European Communities”, § 173.

[ii] ალგორითმების საშუალებით განხორციელებული კონკურენციის შემზღუდველ შეთანხმებებში მონაწილეობის ბლოგში განხილული სცენარები და მათი ანალიზი ეყრდნობა საფრანგეთისა და გერმანიის კონკურენციის უწყებების მიერ 2019 წლის ნოემბერში გამოქვეყნებულ ერთობლივ ანგარიშს – Algorithms and competition, November 2019. ხელმისაწვდომია შემდეგ ბმულზე –

https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/EN/Berichte/Algorithms_and_Competition_Working-Paper.pdf;jsessionid=B4F3E46ECDAE3C88409B1B920E45D7D1.1_cid390?__blob=publicationFile&v=5 (13.07.2020 მდგომარეობით)

[iii] U.S. v. David Topkins, Monday, April 6, 2015, https://www.justice.gov/atr/case-document/file/513586/download (12.04.2020 მდგომარეობით)

[iv] ECLI:EU:C:2016:578, Case C‑542/14, 21.07.2016, “SIA VM Remonts”, § 30.

[v] ECLI:EU:C:2016:578, Case C‑542/14, 21.07.2016, “SIA VM Remonts”, § 30, 31.